凝心铸魂 强基固本

三、部门法的划分标准有意义吗？既然数字法学一定是应用法学的内部话题，且应用法学必然是由部门法学组成的，那么就只剩下两种可能：可能性一，数字法学只是特定部门法学的组成部分，就像婚姻法学，它只是民法学的一部分。

其三，对于各种以完成特定任务为使命的具体行政法来说，如果这些专家大致同意某一部分的具体行政法已经是个独立的部门法，那么它就是一个单独的部门法，否则就不是。到目前为止，最强的对法律多样性的辩护来自哈特：前提1：在经验上，明显同时存在课予义务的法律，如刑法与侵权法，与授予权力的法律，如私法和宪法。

[57]参见陈景辉：《法典化与法体系的内部构成》，《中外法学》2022年第5期，第1198-1199页。那么，为什么公私法划分是必然的？到底是什么样的理由使得它无法被否认？那些经常被认为兼具二者属性的公私混合法难道根本不存在吗？你是不是在掩耳盗铃，选择性地无视真实法律世界中正在发生的活生生现实？回答这些问题，就是这部分的任务。[5]如果你认为实践意义仅限于直接方式，那么理论法学就是无实践重要性的。这种情形基本有两类：一类是通常被称作理论法学的法理学和法律史学，另一类是经常被归在一起的国际法学与人权法学。举个仓促的例子：罪刑法定原则或其表达的价值，与刑法之所以是法律而非一种单纯的惩罚，是刑法应对未来社会形态之各种挑战的根本依仗。

就像特定科学理论会支持某种实践中的做法，但这并不表明该理论不是价值中立的。但我的想法非常不同，我认为公私法划分根本不是一种历史的偶然或特定法律文化的产物，它有不可撼动的牢固基础，任何试图挑战这个划分的努力都将被这个基础粉碎。[27]因此，其实应该这样理解实在法体系，即包括宪法在内的所有部门法结成了一张一体的弹性之网：如果一种情形不属于某一部门法的处理范围，那么它很可能会属于其他部门法的处理范围。

但数字法学不可能是理论法学（法理学），因为它的主张者在它身上寄托了直白的实践任务与现实功能：他们不但希望数字法学能够提供具体法律问题的答案，也希望数字法学能够将数字化给社会、政府甚至人类未来带来的实践难题都一并解决。[16]但这样一来，刚刚提到的那个顾虑就重新出现了：[17]因为数字化如此重要，而特定或个别部门法学的地位似乎无法跟这个重要性相匹配，所以如果数字法学是成立的，那么它所拥有的应该是一种不同于部门法学的地位。简单说，划分标准不过是在为社会事实洗地。因此，无论新的法律形态L有多重要、多独特，它都不会对公私法划分的基本框架造成冲击，无论L是曾经的经济法、社会法、环境法，还是现在正在被竭力主张的数字法（学），或者未来将出现的某某法（学）。

简单说，这两种理解之间的基本区别在于是否有理由维持该部门法划分之基本框架。[42]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.28-29.[43]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.32-33.[44]如果此时再附加上前文所言的私法学者的规范论证或我关于法典化代表完备价值之类的看法，私法的独立性将获得相当坚实的基础

学界所强调的是人大履行监督职能时不应当干涉个案，不可以代替法院作司法结论（此点本文也赞同），但是这与人大是否能以立法的形式作出个案审判是不同的。卢梭在其名著《社会契约论》中说：我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体及其抽象的行为，而绝不考虑个别人以及个别行为。[63]相同观点，参见王贵松：行政活动法律保留的结构变迁,《中国法学》2021年第1期，第139页。卢梭公意理论的双重含义法律来源与内容的普遍性）在此明确体现。

首先，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中认为立法权是国家的一般意志，执行权是这种意志的执行，这一观点已蕴含了抽象——具体框架。立法不得篡夺行政的原理始于德国魏玛时代后期（以施米特为代表）并实际依然通行于现代德国，在行政保留的框架下探讨。这一类型的立法特征在于虽然指名道姓针对某一特定范畴（对象、事项、时限、区域），但仍属于权利义务未完结，需要等待后续其他的国家行为完结整个权利义务。[42]根据总结，历史上英国议会经常在婚姻、入籍、圈地、特权赋予等四大领域使用这种非抽象性立法。

最后，《宪法》第5条第1款要求我国实行依法治国、建设社会主义法治国家，这与行政法学上行政裁量的法律控制问题密切相关。其次，从上述条文中可以直接得出的结论是：基于审判独立于行政的规定，行政立法自然是不可以对抗审判权，因而如果有权机关以行政立法的形式制定权利义务完结性立法，直接针对个案作出审判是明显违宪的。

[49]换句话说，成为问题的并非立法是否应当抽象，而是司法独立原则。[8]如此一来，抽象与普遍、一般应当是同义词。

[40]参见（英）布莱克斯通：《英国法释义》，游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第98页。因此，依据是否单靠立法本身就能够完结权利义务这一标准可以对抽象和具体进行第二层含义的解读：如果立法公布后必须依靠其他国家行为才能彻底完结权利义务，则可以称之为抽象。[44]即便如此，私人法案依旧没有在英国立法例中消失。首先，从事实层面上来看，针对特定对象、特定事项、直接确定权利义务的立法行为在议会时代以前是较为常见的，例如团体设立、成年宣告、延缓债权催收、货币铸造、免除租税、采矿权许可乃至发明特许等，都是以个别法的形式由君主针对具体对象发布。[41]其次，制定私人法案是普通法系发源地英国的一贯传统。[2]例如，参见沈宗灵，见前注[1]，第26页。

第二，更为重要的是事后程序权保障，如果以立法的形式直接确定了权利义务，那么公民就基本被剥夺了获得救济的权利，作为救济权核心的诉讼权更是无从谈起。换言之，立法无需区分对象特定或非特定，所有类型的法律都应当无差别地受到《宪法》第33条第2款的约束，其审查标准是相同的，并不因为是个别法而受到更加严格的待遇。

[69]我国学界对此也有明确的态度，尽管对是否应当明文将诉讼权入宪存在争论，[70]但是通说普遍认为根据《宪法》第41条，包括诉讼权在内的这种获得权利救济的权利当然是宪法保障的基本权利。[69]（日）小嶋和司、立石眞：《有斐閣双書（9）憲法概観》，有斐閣第7版2011年版，第145页参照。

[33]2.现代公法：对立法权的制约第一个明确主张立法应当抽象的学者是卡尔·施米特。[28]其次，在议会时代以后这种情况也一定程度得到了维持。

经典行政行为法律效果理论认为，行政行为是一种设定、变更、消灭或确认权利义务的行为，这种对权利义务关系的调整性是行政行为的构成要件之一。当然，如果整个法制体系可以建立完善的立法侵害事前正当程序与事后司法救济制度，那么届时立法应当抽象也就并非是需要额外强调的教义了。（一）效力范围特定性立法与立法平等原则我国现行《宪法》第33条第2款规定：公民在法律面前一律平等。[6]新近研究，参见门中敬：‘立法和‘行政概念的宪法解释,《政法论坛》2019年第5期，第44-53页。

美国联邦与州两级议会制定私人法案的领域大致与英国相同，例如允许特定人入国入籍、免除特定人对美国或州政府的债务、授予特权（石油开采等）、婚姻家庭关系等。[17]新近研究，参见胡建淼、胡茂杰：行政行为两分法的困境和出路——‘一般行政处分概念的引入和重构,《浙江大学学报（人文社会科学版）》2020年第11期，第90-106页。

[22]山本浩三，见前注[19]，第312页参照。反过来说，只要某条立法的效力范围特定或已经完结了权利义务，那么都可以称之为具体法、个别法或非抽象性立法。

[41]相同论述，参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第372页。1.古典公法：对行政权的制约立法应当抽象的教义并没有像近代法国一样在德国古典公法学发挥重要影响。

因此，从行政裁量的控制角度来说，立法应当抽象反倒是应当反对的命题了。（三）立法的抽象性从来就不是英美法的传统与上述主要欧陆国家非常不同的是，以英、美两国为代表的普通法体系对立法应当抽象的命题似乎并不关心，也从来不属于普通法的法治传统。只要不是对法律的执行，就都是立法权的范畴（包括制定非抽象规范）。行政立法就算制定权利义务完结性立法，直接确认对象的权利义务，也并没有违反我国宪法规定的权力分配结构。

立法的抽象性从来就不是英美法上的传统与要求。学说普遍认为第一种限制基本权利的立法类型显著违反《德国基本法》第19条第1款，第三种类型并不违反该条款，而第二种类型应当分类讨论。

[43]诚然，19纪后英国议会制定的私人法案大幅减少，但这并不是因为非抽象性立法受到了什么质疑，而是基于自发原因。……公意必须从全体出发，才能对全体都适用。

[57]这一原则在近代以前是经过激烈斗争的，例如参见杜苏：司法独立的黎明——法国古典司法体制诸问题研究,《中外法学》2013年第1期，第95-113页。虽然当时德国学界立法与行政的权限分配理论较为发达，但抽象规范只能由法律来制定和法律只能制定抽象规范是完全不同的逻辑，所有的理论都不是在讨论后者即如何限制立法机关的权力。